Điều 292 Bộ luật hình sự không ảnh hưởng lớn đến startup

ĐIỀU 292 BLHS KHÔNG ẢNH HƯỞNG LỚN TỚI STARTUP, LÀM STARTUP KHÔNG BỊ ĐI TÙ VÀ VIỆC MỞ CÔNG TY Ở NƯỚC NGOÀI ĐỂ TRÁNH ĐIỀU 292 LÀ KHÔNG CẦN THIẾT.

Điều 292 Bộ luật hình sự 

Hi All,

Hơn tuần nay mình thấy nhiều người có ý kiến đối với Điều 292 BLHS, từ các bạn học luật, luật sư, các bạn sắp startup, đã startup và cả những bác rất có tên tuổi cũng comment rất nhiều về Điều 292 này. Về cơ bản mọi người cho rằng Điều 292 sẽ hạn chế quyền kinh doanh, vi phạm hiến pháp về quyề tự do kinh doanh, gây khó dễ cho startup dẫn tới hậu quả là làm startup có thể đi tù... Một số member đã nghĩ đến chuyện lập công ty ở nước ngoài để tránh việc vi phạm Điều 292. Chung quy là đa số ý kiến đều chê bai và yêu cầu phải thay đổi ngay Điều 292 này, tuy nhiên cũng có một số ý kiến khác thì cho rằng Điều 292 là đúng, kinh doanh gì thì cũng phải làm theo luật...

Mình không bình luận gì đối với các quan điểm cũng như ý kiến của mọi người đối với Điều 292 bởi lẽ cái nhìn và cách phân tích điều luật của mỗi người là khác nhau. Các bạn có ít kiến thức pháp luật thì cứ nhìn vào Điều 292 là thấy ảnh hưởng tới startup rồi, các bạn có kiến thức luật thì đang phân tích theo hướng vi phạm hiến pháp, hạn chế quyền tự do kinh doanh... Mình đọc vài bài thấy mệt quá, vậy mình phân tích Điều 292 này theo hướng mình hiểu và chia sẻ với các bạn như dưới đây. Mình chỉ là luật sư quèn, chẳng nổi tiếng gì, tuy nhiên đây là một góc nhìn khác về Điều 292 này, hi vọng các đã đọc nhiều bài phân tích rồi, thì đọc thêm 1 bài phân tích nữa cũng không sao.

Startup

ĐIỀU 292 BLHS KHÔNG ẢNH HƯỞNG LỚN TỚI STARTUP.

Mình khẳng định là không ảnh hưởng lớn thôi nhé, còn ảnh hưởng thì chắc chắn là có rồi. Trong mấy ngày qua các bạn thảo luận quá nhiều về nó, đó là ảnh hưởng chứ đâu. Còn tại sao không ảnh hưởng lớn tới Startup thì mình phân tích như dưới đây:

1. CÁC DỊCH VỤ NÓI TẠI ĐIỀU 292 LÀ CÁC DỊCH VỤ MÀ PHẦN LỚN CÁC STARTUP KHÔNG LÀM:

a) Kinh doanh vàng trên tài khoản:

Dịch vụ này cần giấy phép chắc không ai phản đối vì vàng là một loại hàng hóa quá đặc thù, và mình cũng chưa thấy bạn startup nào làm kinh doanh vàng tài khoản. Có thể có ý kiến cho rằng điều này vi phạm quy định tự do kinh doanh, tuy nhiên ở một đất nước mà đánh bạc bị coi là bất hợp pháp, và vàng lại là một loại hàng hóa đặc thù như thế, thì kinh doanh vàng trên tài khoản cần có giấy phép là chấp nhận được.

Ngoài ra, nếu các bạn google thì thấy rất nhiều vụ kinh doanh vàng tài khoản lên báo, nhiều người đã bị đi tù. Tuy nhiên phần lớn là do thua lỗ, không có tiền trả, đại loại là gần giống 1 loại lừa đảo. Người chơi nộp tiền vào thì dễ, nhưng rút tiền ra thì rất khó. Mỗi lần như vậy là hàng trăm tỷ đồng chứ ít đâu, vì vậy nhà nước quản lý rất khắt khe việc cấp giấy phép kinh doanh vàng tài khoản này. Nhiều khi có tiền chưa chắc đã xin được. Vì vậy những ai cố tình làm trái, kinh doanh mà không có giấy phép, thì bị xử lý hình sự cũng hợp lý thôi.

Và quan trọng hơn cả, nó không liên quan nhiều tới Startup.

c) Kinh doanh đa cấp:

Dịch vụ này chắc khỏi bàn, chắc không ai nghĩ đến startup kinh doanh đa cấp. Hiện tại nhiều công ty kinh doanh đa cấp có giấy phép còn lừa đảo, thì những công ty không có giấy phép, lừa đảo nhiều tiền thì cho đi tù cũng không phải bàn. Chắc dịch vụ này không ảnh hưởng nhiều tới Startup.

b) Sàn giao dịch thương mại điện tử:

Dịch vụ này có thể có ảnh hưởng một chút tới các startup đang ấp ủ làm sàn giao dịch thương mại điện tử. Tuy nhiên nó có ảnh hưởng tới toàn bộ các startup không thì câu trả lời là không. Nói cho cùng thì các startup làm sàn giao dịch thương mại điện tử có startup nào là không phải do các đại gia nhiều tiền làm đâu? Gọi là startup thôi chứ tiền thì họ đè chết hàng loạt công ty 5-7-10 tuổi khác. Vì vậy việc xin giấy phép của các startup này chắc không phải bàn.

Một vài bạn sẽ nói rằng biết đâu mình cứ làm rồi hi vọng sẽ có Investor đổ tiền vào thì sao? Thực tế chút đi các bạn ơi, mấy sàn thương mại điện tử ở Việt Nam vừa chết vừa sang tên đầy kia kìa, Google ra à. Thương mại điện tử ở VN là đốt tiền đó, đốt nhiều nữa là khác. Nếu các bạn thực sự giỏi operation đến mức không cần nhiều tiền vẫn làm được sàn giao dịch thương mại điện tử, thì các bạn sẽ thừa sức thuyết phục Investor đầu tư tiền để xin giấy phép.

Vì vậy, về cơ bản, điều này không ảnh hưởng tới 99% các bạn làm startup.

Note: Có 1 lưu ý nhỏ là dịch vụ này hình như chưa có quy định về cấp giấy phép, mà chỉ có quy định về đăng ký với BCT. Chắc sau này sẽ có hướng dẫn cụ thể hơn về giấy phép của dịch vụ này được hiểu như thế nào? Cần giấy phép con, hay chỉ cần đăng ký là đã được coi là được cấp phép.

d) Trung gian thanh toán:

Hoàn toàn tương tự như Sàn giao dịch thương mại điện tử. Không có tiền làm sao làm trung gian thanh toán, hơn nữa bạn còn giữ tiền của người dùng, một khoản tiền lớn sẽ do bạn quản lý, vì vậy cần giấy phép cũng là hợp lý thôi. Dịch vụ này cũng chỉ toàn startup đại gia làm, startup nghèo lấy đâu ra tiền mà làm trung gian thanh toán đây? Còn đối với các startup đại gia, thì xin giấy phép đối với họ quá đơn giản đi, khỏi phải bàn.

đ) Trò chơi điện tử trên mạng:

Ảnh vui: Làm game

Đây có lẽ là vấn đề được nhiều bạn quan tâm nhất. Cả case Nguyễn Hà Đông cũng được lấy ra làm ví dụ, nhiều báo đăng tải. Phần lớn các bạn lo ngại rằng bạn làm game rồi up lên store có cần giấy phép không? Nếu thu được tiền mà không có giấy phép thì có coi là vi phạm không. Về điểm này mình phân tích như sau:

- Điểm này quy định về việc cung cấp “dịch vụ trò chơi điện tử trên mạng” không có giấy phép, vì vậy các bạn làm app đăng lên store sẽ không thuộc phạm vi điều chỉnh của điểm này. Cứ tự do vô tư làm app đi, thu tiền cũng không sao, cứ nộp thuế đầy đủ là được, không bị đi tù đâu.

- Trong trường hợp các bạn làm game, 99% các game của các bạn sẽ không thuộc phạm vi điều chỉnh của điều luật này bởi lẽ điều luật này chỉ áp dụng đối với “Dịch vụ trò chơi điện tử trên mạng”, mà chúng ta vẫn hay quen gọi nó là “Game online”. Ngoài ra, ở đây cần nhấn mạnh 2 chữ “dịch vụ”, có nghĩa là các bạn làm các game online như VLTK, CLTB... nói chung các game online mà ở đó các bạn cung cấp server, thu tiền, bán thẻ, bán items... thì các dịch vụ thu tiề kèm theo đó được coi là dịch vụ trò chơi điện tử và cần giấy phép.

Còn đối với các game đơn lẻ, up lên store, thu tiền từ quảng cáo hay thu tiền từ việc bán các game đó thì sẽ không bị coi là “dịch vụ”, bởi lẽ các bạn chỉ cung cấp game, không cung cấp các “dịch vụ” đi kèm theo game đó như dịch vụ nạp thẻ, bán items...

Nói chung để phân biệt rõ ràng và rạch ròi thể nào là cung cấp “dịch vụ trò chơi điện tử trên mạng” với việc bán 1 game đơn lẻ là tương đối phức tạp, và mình cũng không dám khẳng định rằng giải thích như trên của mình là đúng 100%. Tuy nhiên cần hiểu rằng tư tưởng của các nhà làm luật là muốn quản lý các game online là chính. Bởi lẽ lợi nhuận của các game này rất lớn, dân chơi game cày kéo nạp thẻ có khác gì con nghiện đâu. Doanh thu hàng trăm tỷ đồng mỗi năm. Miếng mồi béo thế ai chả muốn quản lý, đại loại là phân chia lại miếng bánh to thôi ý mà, còn làm mấy cái game nhỏ lẻ của startup, ai quan tâm?

e) Các loại dịch vụ khác trên mạng máy tính, mạng viễn thông theo quy định của pháp luật:

Dich vu trên mạng

Điểm này là điểm làm cho các bạn làm startup khác lo ngại, phải lập công ty ở nước ngoài, hoặc định chuyển công ty ra nước ngoài vì sợ rằng sau này có thể bị liên quan. Việc sợ hãi này có thể do các bạn đã đọc nhiều các bài phân tích tiêu cực về Điều 292 quá, tuy nhiên theo mình việc sợ hãi này là không có căn cứ, bởi lẽ cần phải hiểu quy định này như sau:

Tư duy làm luật của các nhà lập pháp tại Việt Nam là không muốn bỏ sót, họ luôn sợ trách nhiệm nếu như họ bỏ sót một vấn đề nào đó, tuy nhiên họ lại không thể liệt kê ra hết các trường hợp nào cần giấy phép, trường hợp nào có quy định. Chính vì vậy trong các điều luật của Việt Nam có rất nhiều điều có các câu lơ vơ dở hơi như kiểu “các dịch vụ khác theo quy định của pháp luật”, “các quy định khác của pháp luật”, bla bla. Việc quy định một câu lơ vơ như thế không có nghĩa là cơ quan nhà nước (“CQNN”) muốn xử phạt lúc nào cũng được. Trong trường hợp CQNN muốn xử phạt, họ sẽ cần phải dẫn chiếu ra “quy định của pháp luật” cụ thể có liên quan. Ví dụ nếu Startup cung cấp dịch vụ tạo website hay tạo design online, CQNN muốn xử phạt thì cơ quan nhà nước phải dẫn chiếu được quy định rằng việc cung cấp dịch vụ tạo website/ design online cần có giấy phép do bộ/ban/ngành nào cấp.

Tư duy của các nhà làm luật là như vậy, còn đối với startup, chẳng có gì phải lo ngại về quy định này. Trước hết, khi đăng ký kinh doanh thì các bạn đã đăng ký ngành nghề hết rồi. Nếu ngành nghề nào không có yêu cầu về giấy phép con, thì chúng ta cứ thế làm thôi. Hơn nữa, nếu CQNN muốn xử phạt họ phải dẫn chiếu được quy định, mà không có quy định yêu cầu bắt buộc thì họ làm sao xử phạt được. Ngay cả điều luật cũng đã nói rõ “Các loại dịch vụ khác ... theo quy định của pháp luật.” Có nguyên cụm từ “theo quy định của pháp luật”, pháp luật mà không quy định, thì lý do gì chúng ta phải sợ?

Có bạn nào lo lắng về việc làm MXH không có giấy phép thì bị đi tù. Xin thưa với các bạn là đường tới nhà giam còn rất xa. Bạn phải có lợi nhuận ít ra là 50 triệu đồng này. Mà khi bạn có lợi nhuận 50 triệu đồng rồi ý, bạn bỏ 10-15tr ra là có giấy phép rồi. Lúc này mà bạn bị xử phạt thì trách chính mình đi thôi.

Nếu có bạn nào lại hỏi rằng thế ban đầu startup không có tiền xin giấy phép thì có bị tội không? Thì xem lại câu trên, bạn đã có lợi nhuận đến 50tr chưa? Có rồi thì đi xin giấy phép đi thôi là hết lo. Nếu các bạn cho rằng việc xin giấy phép rất lằng nhằng thì mình đồng ý hoàn toàn và nếu có kiến nghị về Điều 292 này thì nên kiến nghị để bỏ mấy cái giấy phép dở hơi đi thì hợp lý hơn.

Còn startup nào cho rằng Điều 292 này có khả năng gây rủi ro cho việc cung cấp dịch vụ qua mạng, thì các startup hãy tìm hiểu xem dịch vụ các bạn định cung cấp là gì? Có quy định nào yêu cầu phải có giấy phép hay không? Nếu không có quy định nào yêu cầu giấy phép thì có nghĩa là các bạn được làm thoải mái. Sợ hãi vô căn cứ là điều không nên.

2. CHỦ THỂ CÓ THỂ BỊ XỬ LÝ HÌNH SỰ THEO ĐIỀU 292 KHÔNG PHẢI LÀ CÔNG TY STARTUP:

“Người nào cung cấp... dịch vụ sau đây trên mạng máy tính, mạng viễn thông không có giấy phép hoặc không đúng nội dung được cấp phép...:”

BLHS 2015 có quy định rõ 2 đối tượng có khả năng bị xử lý hình sự theo quy định là “Cá nhân” và “Pháp nhân thương mại”. Riêng đối với Điều 292, ngay từ dòng đầu tiên thì Điều 292 đã khẳng định chủ thể có thể bị xử lý hình sự là “Người”, có nghĩa là cá nhân. Vì vậy các Startup là pháp nhân sẽ không bị ảnh hưởng của điều luật này.

Đối với các Startup là pháp nhân, BLHS có quy định hình phạt đối với pháp nhân thương mại phạm tội, nhưng chỉ liên quan tới một số tội danh tại một số điều luật cụ thể (không có Điều 292), mức hình phạt áp dụng có thể là phạt tiền, cấm kinh doanh, cầm huy động... và không có hình phạt tù.

Tuy nhiên, cũng cần lưu ý nhỏ với các bạn rằng Điều 75 của BLHS có quy định:

“Việc pháp nhân thương mại chịu trách nhiệm hình sự không loại trừ trách nhiệm hình sự của cá nhân.”

Mình không hiểu rõ cá nhân theo Điều 75 này là nói tới CEO, CFO, member of BOD của pháp nhân đó... hay là cá nhân nào khác. Vì vậy, mình lưu ý các bạn khi làm startup thì làm dưới danh nghĩa pháp nhân đi, ít ra sau này bị cơ quan nào làm khó dọa dẫm thì còn có thêm cơ sở đễ phản biện. Ai có kết tội mình thì cứ nói rằng đây là định hướng phát triển của công ty, đem lại lợi ích và nhằm mục đích phát triển công ty, chứ không nhằm mục đích đem lại lợi nhuận cho cá nhân mình.

Dài quá rồi, mình xin hết. Mình vẫn đang tư vấn giúp các startup những vấn đề liên quan tới pháp luật, và về cơ bản mình cho rằng Điều 292 ko ảnh hưởng nhiều tới các bạn. Gạch đá bao nhiêu mình xin nhận, nhưng lưu ý đây là quan điểm riêng của mình về Điều 292, có phản đối cũng dùng lời lẽ bình thường chút, đừng có gay gắt quá mà làm gì, ai cũng có quan điểm riêng mà.

Phan Anh Tuấn